Das Bundesfinanzministerium hat Grundsätze zur Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern erlassen, welche die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs umsetzen. Der Bundesfinanzhof war durch die geänderte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gezwungen seine Rechtsprechung zu ändern, nachdem dieser entschieden hatte, dass Aufsichtsratsmitglieder bei einer nicht variablen Festvergütung keine unternehmerische Tätigkeit ausüben. Die Finanzverwaltung setzt diese Rechtsprechung mit einer Nichtbeanstandungsfrist bis Ende 2021 um und differenziert die Eigenschaft der Aufsichtsperson anhand der enthaltenen Vergütung.

Die Unternehmereigenschaft ist abschließend in § 2 UStG geregelt. Danach ist Unternehmer, welcher selbstständig, nachhaltig und mit der Absicht Einnahmen zu erzielen, tätig wird. Die Aufsichtsräte wurden bisher unterschiedslos als Unternehmer angesehen unabhängig von ihrer Vergütung.

Die Vergütung kann sowohl in Geldleistungen als auch in Sachzahlungen bestehen.

Eine Festvergütung liegt insbesondere im Fall einer pauschalen Aufwandsentschädigung vor, die für die Dauer der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat gezahlt wird. Von der Festvergütung nicht erfasst werden Sitzungsgelder, die das Aufsichtsratsmitglied nur erhält, wenn es tatsächlich an der Sitzung teilnimmt, sowie nach dem tatsächlichen Aufwand bemessene Aufwandsentschädigungen. Besteht die Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds sowohl aus festen als auch variablen Bestandteilen, so ist es grundsätzlich selbständig tätig, wenn die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mindestens 10 % der gesamten Vergütung, einschließlich erhaltener Aufwandsentschädigungen betragen. Es sind Abweichungen von dem vorstehend genannten Grundsatz in begründeten Fällen möglich. Reisekostenerstattungen sind keine Vergütungsbestandteile und dementsprechend bei der Ermittlung der 10 % - Grenze nicht zu berücksichtigen. Das Aufsichtsratsmitglied trägt nicht schon deshalb das Vergütungsrisiko, weil seine Vergütung nachträglich für mehrere Jahre ausgezahlt wird.

Bei einer nicht variablen Festvergütung trägt das Aufsichtsratsmitglied kein Vergütungsrisiko wie die dies bei der variablen Vergütung der Fall sei. Ein Vergütungsrisiko besteht mithin nicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch kein wirtschaftliches Risiko trägt. Weitere Einzelheiten hinsichtlich des Vergütungsrisikos hat der EuGH und BFH bisher nicht geregelt, sodass die Ausführungen der Finanzgerichte zu berücksichtigen sind.

Bei Beamten und anderen Bediensteten einer Gebietskörperschaft, die die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Arbeitgebers (Dienstherrn) übernommen haben und die bis auf einen festgelegten Teil die Vergütung abführen müssen, wird es bei einem bestehenden Vergütungsrisiko nicht beanstandet, wenn diese allein aufgrund dieser Tätigkeit als nicht selbständig behandelt werden. Für Mitglieder einer Bundes- oder Landesregierung wird ebenfalls nicht beanstandet, wenn die Tätigkeit als nicht selbständig angesehen wird, soweit sie im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als nicht selbständig angesehen wird, soweit sie im Zusammenhang mit ihrer Zugehörigkeit zur Regierung einem Aufsichtsrat angehören und einer zumindest teilweisen öffentlich-rechtlichen Abführungspflicht unterliegen.

Das Bundesfinanzministerium hat anlässlich der Umsetzung der vorstehend genannten Rechtsprechung auch Änderungen hinsichtlich der ertragsteuerlichen Behandlung der Umsätze von Aufsichtsratsmitgliedern vorgenommen. Grundsätzlich ist bei natürlichen Personen die Frage der Selbständigkeit für die Umsatzsteuer und Einkommensteuer nach denselben Grundsätzen zu beurteilen. Dies gilt jedoch nicht, wenn Vergütungen für die Ausübung einer bei Anwendung dieser Grundsätze (Tätigkeit auf eigene Rechnung und auf eigene Verantwortung) nicht selbständig ausgeübten Tätigkeit ertragsteuerlich auf Grund der Sonderregelung des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu Gewinneinkünften umqualifiziert wurden, sowie bei der Beurteilung der Selbstständigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, deren Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG als selbständig qualifiziert wird. Sind demnach die Einnahmen des Aufsichtsratsmitglieds als gewerbliche Einkünfte nach dem EStG zu qualifizieren, so ist auch das Aufsichtsratsmitglied im Umsatzsteuerecht als Unternehmer anzusehen.

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